情有可原法难容

——97年《中国律师》第6期 宋伟国

    (注：本文是《中国律师》杂志社举办的模拟法庭宋伟国律师受指派担任模拟公诉人发表的起诉意见)
    一、公诉人认为《起诉书》对三被告人犯有贪污罪的指控是正确的，有充分的事实理由和法律依据。三被告人在用公款承包经营的柑桔生意出现亏损后，为逃避其个人损失，他们采用经营收入不记帐、销毁单据、伪造结算单等一系列违法手段，侵占公款9990元，企图用此赃款去顶交三人应承担的赔款。如犯罪得逞，三被告每人将间接获得3330元的利益。三被告人的如上行为已触犯了我国刑法第155条及相关法律的规定，共同非法占有公共财物，构成贪污罪。三被告人在实施如上犯罪行为时是以国营企业，即某市外贸公司干部的身份进行的，主体上符合贪污犯罪的特殊主体要求；在主观方面，他们共同具有设法将公款占为已有，以及最终逃避个人应履行合法的赔款义务的犯罪故意；在客观方面，他们利用承包经营的职务和工作之便，有合谋、有步骤地采用种种手段，骗取公共财物，侵犯了国营企业公共财物的所有权，且涉及的数额较大，依法应追究其刑事责任。
    二、公诉人在提起公诉的同时，也充分注意到本案的三被告人虽已构成贪污犯罪，但存在犯罪未遂的情况。三被告人非法侵占公款的目的是试图用此款顶替应向单位交付的亏损赔款，是一种变相的间接的侵占公共财物的行为，其侵占行为虽已实施终了，但由于他们意志以外的原因而未得逞，即其单位领导的再三追查和教育制止了犯罪结果的发生，属于实施终了的未遂。这种犯罪状态，依据我国刑法第20条及相关规定，对三被告人可比照遂犯从轻或者减轻处罚。
    三、公诉人反对围绕本案形成的两种不切合实际的观点：一是所谓"公款赔公款不是犯罪"，这一提法在概念和逻辑上均存在错误。三被告人将9990元公款以违法手段私分，此时公款已变成了赃款，这是侵占阶段；其再企图用此赃款顶交赔款，是"洗款"阶段，即将非法所得合法化。二阶段相结合，最终本质上还是要侵吞公共财物，侵犯国营企业对公共财物的所有权。施放主动赔付亏损款的烟幕弹掩盖不了变相贪污的实质，相反，却正反映出当前经济领域犯罪的复杂化、多样化的一面。二是认为被告人生意做亏本，贪污未得逞，返脏又积极，似乎情有可原，不应追究刑事责任。这是对情和法的认识问题。公诉人注意到了三被告人尊重与单位签订的承包合同的积极表现，肯定他们能够深刻悔改，积极返脏这一可酌定减轻或免除刑事处罚的情节，但和犯罪未遂应从轻或减住处罚一样，这些并不能排除对本案三被告人业已构成贪污犯罪材质的认定，不影响公诉人依法支持公诉。
    当前，我国的经济发展和法制建设正协调进行，市场经济的多样性和复杂性，使一些不同表现形式的经济犯罪现象不断出现。如何界定经济行为的合法与违法、罪与非罪，需要我们在现有的条件下严格执法。三被告人作为国营企业的干部，勇于承包经营是件好事，但由于其对市场经济条件下经营的风险性认识不够，法律观念不强，面对亏损局面又出于一已私利，选择犯罪方式解决问题，为了维护一种合法的社会关系而又有意践踏牺牲了另一合法的社会关系，这是一种情可容法不可容的悲哀。综上，三被告应对他们的行为承担刑事责任免。
    本公诉意见，请合议庭予以考虑和采纳。