浅析一起代理进口协议纠纷案件

宋伟国

序

    一九九四年末，汕头经济特区某企业总公司（以下称汕头公司）下属某子公司业务经理李某与法国华裔女士陈某相识，双方商洽后准备采用法国进的模具与内地某厂合资组建卫生治具厂。为诱使汕头公司先从法国进口模具，陈某主动推荐了法国某公司（以下称法国公司）作为出口方。在陈某的撮合下中法文义方达成了进出口意向，陈共同时承诺，从法国进口模具的资金将由其提供，作为曲线投资办厂之用，先期投入30万元作为联系进口的起动资金，余款在法方发货后中方对外付款前先输工人汕头公司李某指定的帐户。此事博得汕头公司的信任。
    一、订立合同
    为从法国进口将来合资办厂用的模具，汕头公司与有进出口经营权的南京市共进出口公司（以下称南京公司）取得联系，经充分协商后又及方于1994年12月9日正式订立了一份《代理进口协议书》。该协议规定，汕头公司委托南京公司代理进口玻璃钢卫生洁具模具三套；总金额为798000美元；南京公司负责对外签订合同、开具信用证、向汕头公司交付正本提单及有关单据；汕头公司自行办理报关、接货、商检等手续，向南京公司支付外方发票金额1．5％的手续费。该协议第2、第7条还规定，汕头公司向南京公司支付30万元人民币开证保证金时该代理协议始生效，在南京公司开户行接到正本单据并向南京公司提示承兑之日起3日内，汕头公司应将合同项下发票规定金额扣除第二条的30万元人民币，余额全部汇入南京公司保证金帐户，以便南京公司对外付款。协议第6条约定，如合同外方违约，南京公司有义务为汕头公司对外索赔。协议特别各注：货物进口时的租船、订合由汕头公司负责办理等。协议签订的前一日，即12月8日汕头公司汇给了南京公司30万元人民币。
    代理进口协议签订的同日，南京公司又与汕头公司指定的外商法国某公司门，由陈共推荐的客户）正式订立了一份国际货物买卖合同，该合同规定法国公司作为出口方应于1995年6月内装船，付款方式为25天远期信用证，到货港为中国汕头，该合同还约定了明确完整的仲裁条款，双方如有争议，通过在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。
    二、合同的履行情况及法国公司的违约事实。
    代理进口协议和进口主合同计主后，南京公司收到了汕头公司的3O万元人民币。同月17日南京公司出具担保函给中国银行某分行贸易处，申请开立贷款总额为798000美元的信用证，中国银行某分行于1995年2月11日开出了如上金额的受益人为法国公司的远期信用证。但法国公司却违反合同，形成严重违约事实。
    1、提前装船发货，进口合同约定95年6月份装船走红这，而法国公司却在二月份即提前装运；
    2、强行发货，违反合同运用FOB条款，合同约定，租船订合应由中方负责，但法方拒不通知中方，擅自租船强行发货，改变FOB条款；
    3、此项进口货物法方提供的单证有瑕庇，如伪造货物原产地证明，未按约定提交装船通知书，提单上当事人的名称书写有错误等等，与信用证要求的单据不符。
    三、中方对法方拒付贷款的事实。
    在法国公司提前发货等违的情况下，同年4月8日中国银行某分行收到法国某银行通过中国银行巴黎分行转来的上述信用证项下的单据，并通知南京公司对信用证项下的汇票予以承兑，南京公司将银行的承兑通知函告汕头公司，征询汕头公司的意见。1995年4月14日，汕头公司以法方提前发货并有其他违约情况为由，要求南京公司拒付货款，南京公司即表示拒绝承兑信用证项下的汇票。中国银行某分行即以法方提供的单据有暇庇为理由依据国际商会《跟单信用证统一惯例》的规则正式对外拒付。
    四、法国、中国两方各自提起诉讼的事实。
    1995年5月4日，被法国公司提前强行发运的货物运抵汕头港。中方（进口委托人和代理人）均拒收货物。货物在未商检报关情况下滞压在港口的无主货仓。同月九日，汕头公司属下的李某与南京公司的代表就解决争议的问题又签订一份以设法将信用证付款回延期以便于中方筹措资金为主要内容的"备忘录"，但双方均未履行备忘录的条款。
    在中国银行某分行拒付信用证项下货款后，法国公司于1995年9月4日在法国巴黎商业法庭起诉中国银行，法国商业法庭裁决中国银行应支付信用证项下货款及赔偿法国公司的损失，中国银行不服上诉，法国上诉法院亦驳回了中国银行的上诉要求。在法国的诉讼中国银行败诉。
    1995年9月22日，南京公司以汕头公司未按约履行委托代理协议中其付足贷款的义务为由，诉至某法院，请求判令汕头公司立即忖足货款798000美元，并支付代理手续费11970美元。汕头公司以外方已违约，且代理进口协议未正式加盖南京公司公章为由反诉，请求判令南京公司退还30万元保证金，或要求其代理对外索赔。汕头公司应诉时提出管辖权异议和请求在法院主持下先检验法方运来货物的要求未被法院采纳。
    此外，诉讼阶段还了解到市场上的卫生洁具模具价格下降，合同价格与当时市场实际价格相差悬殊。
    五、关于本案的几种不同处理意见。针对以上案情，在诉讼过程中大体有五种处理意见：
    （一）、有人认为本案的中方应无条件支付货款。理由概括三点：
    1、中方进口委托人与进口代理人之间签订的《代理进口协议书》，以及进口代理人与法方签订的进口合同均应认定为有效；
    2、依据进口合同法方履行了发货义务，尽管履行中个别地方有违约事实，但相对发货的主要事实而言违约是次要的，未影响交付货物的主要事实。法方即已履行了交付货物的主要义务，个别地方违约并不是恶意而为，可以谅解；
    3、南京公司也依代理进口协议履行了代理义务，因此，使民法诚实信用原则和商业道德，货到付款天经地促，中方与法方，以及中方委托人与代理人之间均不应以枝节问题而否定付款主题。
    （二）、有人认为中方应坚持对外拒付货款行为，中国法院的审判工作可不受法国判决的影响，理由概括为：
    1、外方违约的事实客观存在，依联合国国际货物销售公约规定和国际商会《跟单信用证统一惯例》的规则，法方违约事实严重，应负责全责；
    2、针对外方违约事实，进口委托人、代理人以及中国银行最初均已做出了对外拒付决定，已形成拒付事实。对此，不管法国如何判决，中方均应坚持拒付立场，敢于承担拒付后果。如再改变拒付立场对外付款，写出尔反尔，自我否定；
    3、中国法院的判决可以和法国判决对抗，但如否定中方已拒付的态度，受法国的判决影响，判决中方对外付款，与法国的利己判决相似，则不能体现中国司法主权原则和对等原则；
    4、有关货物合同价格和实际市场价格相差悬殊，且法方故意强加于人，未能诚实信用，中方有拒付货款，拒收货物的基础，应从维护国家利益（注进口委托人和代理人及银行均是国有企业）出发，一拒到底。
    （三）、有人主张，本案应按刑事诈骗犯罪对待，建议将此案移交公安机关处理。理由是：
    l、本案一开始便受法国陈某操纵，其巧设圈套，以曲线投资为诱饵，诱使汕头公司和南京公司与其指定的法国公司签订联环合同，骗开信用证，企图骗取中方高额贷款；陈某隐瞒货物实际价值和货物产地，虚构货物是用于合资办厂的事实，客观标方符合诈骗犯罪的要件，而且她利用签订经济合同进行国际诈骗的行为与中方利益受到的侵害有直接因果联系；
    2、陈某在法方发货后，一反签订合同时爱国投资的态度，以她不是合同主体不负任何责任为由，态度冷淡，暴露出其有诈骗的恶意，主观方面够格；签订合同之初其曾承诺在法国公司发货后中方对外付款前，其先将资金汇入汕头公司，以便完成其曲线投资的意愿，而事实上，其自食其言，主观恶性较深。
    3、此案有可能是共同犯罪，而且有涉外成份，如按刑事案件为理，有利迅速全面地解决问题。
    （四）、有人认为，南京公司与汕头公司所签订的代理进口协议合法有效。南京公司按照代理协议对外签订了进口合同，并开出了信用证，已履行了代理协议规定的义务。汕头公司没有按约定付足贷款应承担法律责任。由于进口合同与代理协议虽然事实上有牵连、影响，但为两个不同的法律关系，外方提前发货违反合同及进一步对外索赔并不影响代理协议的履行；中国银行某分行虽拒绝付款，但信用证与买卖合同是两个独立法律关系，信用证不予付款不能解除合同及代理协议的履行。因此，鉴于如上理由，汕头公司应付给南京公司货款79．8万美元及代理手续费 11970美元，汕头公司已付南京公司开证保证金30万元人民币及利息在汕头公司给南京公司付款时冲抵。汕头公司请求南京公司代理向外索赔的要求不予采纳。
    （五）、还有人认为，本案鉴于外方违约事实和执挖法国判决将面临的实际情况，应依代理协议和进口合同仲裁条款的约定，到中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，在对外仲裁索赔未有结论之前，国内的诉讼可以中止或驳回南京公司的诉讼请求。理由如下：
    1、为完成从法国进口模具的目的，本案共形成了《代理进口协议书》、《进口公司》和开主信用证三个法律关系，三者虽然是各自独立，发挥不同的作用，但三者有紧密联系，互相影响，三个环节共同又形成一个整体法律关系。各方环节工为前提。因此，如只针对一个环节判决，不利于整体问题的解决；
    2、本案外方严重违约的事实违反了《代理进口协议》、进口合同和信用证三个法律契约的约定，原协议中继续付款的条款因外方违约事实的发生已失去了前提和履行意义。《代理进口协议》第六条规定，如合同外方违约，进口代理人有义务为委托人向外索赔；进口合同有关争议的解决方式约定，如发生争议应由在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会掉我解决；信用证条款更是明确，如法方单据不合格即拒付货款等等。从三种法律关系中都不难看出在外方违约的情况下，应按合同预先设定的变通条款办理，而无视外方违约在先的事实仍支付货款，是机械和不客观的。
    3、从案件现实情况看，法方出口模具时敌意抬高价格，有巧设经济合同欺诈中方高额贷款的恶意，在此前提下，中方一旦支付货款，法方极可能收款后宣告破产或采取其他不法措施逃避责任，使我国国家资金流失国外。即所谓先付款不影响后仲裁的提法以及只管此段一不管波段的做法权不现实。不利于及时、全面、彻底维护中方的利益。
    4、法国的使中方败诉的国内判决，不能成为中国判决的依据，且根据进口合同约定，只有中国国际经济贸易仲裁委员会才是唯一有管辖权解决合同争议的机构。因此，在汕头公司已提出要求将此案中止诉讼或驳回原告付款请求，待将本案提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁之后，再决定是否支付货款的主张应予以重视和考虑。合同关于中国仲裁的约定，中方首先应予尊重。
    5、鉴于本案实际情况，有关国内进口委托人向代理人的付教问题、代理人向法方的付款问题及以对违约的法方是否对外索赔的问题应予以通盘考虑。而如果仅判决委托人向代理人付款，而不涉及其它，在代理人收款后拒不履行对外索赔义务及汕头公司接收的单据和货物不合格等情况下，将势必造成针对代理协议的重复诉讼，国内的扯皮现象不利于国际问题的解决。
    第（四）种意见被某法院采纳。